LOS MODOS DE ADQUIRIR DOMINIOS

 La obtención del dominio con el respaldo de la norma

 La necesidad de minimizar la competencia y colisión entre los miembros de la sociedad por los elementos materiales (o de creación intelectual) que sirven para satisfacer necesidades, mediante fórmulas jurídicas que permitan identificar quién tiene la facultad de aprovecharse de ellos y consagrar medidas para garantizar que los demás no interfieran, condujo a la institución del derecho real de dominio o propiedad. Este derecho, por estar acorde con la concepción natural que los seres racionales tienen sobre el asunto de las ventajas individuales, funciona tan bien que todas las culturas lo han adoptado de manera semejante, con lo cual prácticamente todo lo que existe y beneficia a la humanidad ha quedado asignado al patrimonio de algún sujeto de Derecho, sea público o privado, individual o colectivo. Pero el dominio o propiedad es siempre un efecto y por ello es imprescindible estudiar el porqué y el cómo se produce ese efecto, o sea, de qué manera se llega a ser dueño de un bien, tema que puede abordarse desde la teoría política o desde las concepciones económicas, que ciertamente son las fuentes mediatas o remotas del dominio —por ahora no nos interesan—, o de las fuentes inmediatas o causas próximas de obtener el dominio, es decir, aquellos modos jurídicos de adquirir la propiedad, tema de esta sección. El mejor de los sistemas para apropiarse de algo ventajoso es buscarlo, tomarlo y defenderlo de otros que puedan interesarse por lo mismo, como lo ha hecho un significativo grupo de especies animales, incluida la humana. En Derecho, para que esta premisa funcione es necesario que esos bienes puedan ser apropiados, es decir, que estén en el comercio, pero además es necesario que se encuentren libres para su apropiación porque nadie se haya adelantado y no tengan un destinatario especial establecido en la ley. El sistema jurídico también prevé la posibilidad de que el dueño transfiera su propiedad a otro, ya sea de manera voluntaria o porque la ley o la autoridad así lo han dispuesto. Los modos de adquirir el dominio, entonces, pueden ser originarios, si se trata de la adquisición directa de bienes que no tienen dueño actual, sea porque nunca lo tuvieron o, de haberlo tenido, ya se había extinguido su derecho, y derivados, cuando el derecho de dominio que de alguien se traspasa a otro por mandato del sistema jurídico o por la voluntad de su titular.1 La exposición comienza con los modos originarios y luego los derivados, sin dejar de notar que algunos modos ocupan esas polémicas zonas intermedias que son 

1 Esta clasificación es relativamente moderna. Los romanos tenían modos del ius civile (mancipatio, in jure cesio, usucapio, adjudicatio, litis æstimatio y sucessio) y del ius gentium (ocupación, accesión, especificación y tradición). ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho romano. Buenos Aires: De Palma, 1986. p. 209. Trad. José M. Caramés F. 

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tema de conversación en los recesos de foros de juristas, pero con escasa connotación práctica. La sucesión (un modo derivado) tiene tratamiento autónomo y por eso no se incluye en estas lecciones. La presente sección concluye con la presentación del sistema de registro de la propiedad inmueble en nuestro país, que ha servido de marco de referencia para estructurar otras formas de registro de la propiedad. 

297. Del “título” y del “modo” La mayoría de las veces la apropiación deriva simplemente de la voluntad del adquirente o de quien lo represente, luego, parecería impertinente discutir si existe una causa jurídica real que valide la adquisición diferente a esa voluntad,2 pero los pueblos primitivos tenían que pedir permiso a sus dioses o a sus representantes terrenales para hacerse dueños de cierto tipo de bienes mediante algunos rituales preestablecidos. La mancipatio romana era un mecanismo de amplio espectro para transferir el dominio, de modo que una persona que recibía un bien regalado, o lo compraba o se le entregaba en fiducia reclamaba para sí el objeto, dando a cambio dinero, real o simbólico, ante un funcionario que llevaba una balanza y con la presencia de varios testigos [Gy. In, I, 119]. El Derecho no tenía para qué fijarse en la razón que tenía el que entregaba o el que recibía; simplemente daba por dueño al que cumplía cabalmente el respectivo ritual. Tenía, por supuesto, que existir un acuerdo primario entre el que se desprendía del bien y el que lo tomaba, aunque era un aspecto secundario de la transacción. Poco a poco ese acuerdo adquirió su propia trascendencia ya que, de fallar la voluntad por cualquier razón, se afectaba el dominio por provenir de un acto incorrecto en materia jurídica. Cuando la voluntad se rodea de formalidades no son frecuentes las fallas, porque esas formalidades se establecen precisamente para evitar tropiezos y todos pueden tener certeza de quién es el propietario. Sin embargo, los romanos tenían un medio para transferir la propiedad de las cosas menos importantes, por la simple entrega (traditio) y, ahora sí, la voluntad o, mejor, el acuerdo de voluntades empezó a tomar el puesto que le correspondía como soporte directo y causal de la adquisición. Una vez acordado el negocio, bastaba que el adquirente tomara el bien, o al menos el control sobre el mismo, para quedar como dueño. Al final, se dio el paso de aceptar que la voluntad unilateral o convencional, libre, espontanea, sana y precisamente dirigida a transferir la propiedad era suficiente para producir los efectos jurídicos que pretendieran las partes, y esa voluntad tendió a remplazar las formas previstas para la mayoría de las adquisiciones, dejando las formalidades como excepción.

Cualquiera que haya leído esta brevísima explicación tendría que preguntarse si para llegar a ser dueño de algo de propiedad de otro basta la voluntad o el acuerdo de voluntades válido (formal o informal), o si además es necesario que el adquirente obtenga fáctica o jurídicamente el objeto sobre el cual recayó el acto de enajenación. Cuando las negociaciones son de presente e inmediatas este asunto no llama la atención y así, si un granjero va al mercado a vender su vaca “Lechera” y alguien le ofrece compra por ella, llegan al acuerdo en cuanto al precio, se hacen las mutuas entregas, el comprador se hace dueño y aquí concluye todo. Pero si no lleva consigo a “Lechera” sino que la tiene en una finca a cierta distancia y le toma cuatro días poder entregarla, la cuestión toma otro cariz porque en esos pocos días algo puede cambiar, por ejemplo, que la vaca se lesione (o que el ganado suba considerablemente de precio) y en esos casos es seguro que se presentará una discusión entre las partes sobre a quién perjudica (o beneficia) ese evento, para esto es necesario saber precisamente cuándo el comprador pasó a ser propietario. Tenemos que decidir si el cambio de dueño ocurrió en el momento del acuerdo o, lo contrario, si sólo se dio cuando el adquirente recibió el bien. Si nos vamos por lo primero, sentaremos el principio de que el derecho de propiedad nace con el acuerdo eficaz de voluntades y llevaría de paso a que al adquirente tenga que recibir su vaca disminuida o aumentada, manteniendo la regla ordinaria de que las pérdidas (o los aumentos) de las cosas las soporta el dueño. Si nos vamos por la segunda opción, tendríamos que la voluntad no es suficiente para obtener el dominio y que éste sólo se radica en cabeza del adquirente cuando se produce la entrega —el acuerdo impondría apenas la obligación de cumplir y serviría de respaldo jurídico (iusta causa) para la validez de la adquisición—, en este caso la vaca seguiría siendo del granjero, quien —en teoría— tendría las ventajas o las desventajas ocurridas entre la venta y la entrega. El jurista romano tenía ambas soluciones en la mano y habría podido escoger cualquiera, porque las dos son viables, pero también dejan buena cantidad de situaciones por resolver. No es claro si los romanos tuvieron una noción precisa del tema y de su alcance, pero dejaron planteados casos en que se aplicaba una u otra solución.3 Los franceses, contrariando a su numen Pothier,4 se centraron en esos casos puntuales en que los romanos proponían que el acuerdo bastaba para transferir el dominio, lo que es recogido luego por el Código Napoleón —además, les agradaba por estar en la época del humanismo y de la libertad, que promovía el culto a la voluntad 

3 Los romanos llegaron incluso a proponer como fórmula de equilibrio que el traspaso de la propiedad de las cosas vendidas solo ocurriera cuando el comprador las pagara o diera garantía de pagarlas [Lex XII Tab. VII, 11; Jn. In. II, I, 41], algo que puede pactarse en Derecho moderno —pacto de reserva de dominio [Art. 1, L. 45/30, Art. 952, C. de Co.]—. 4 “Es un principio del Derecho romano que ha sido puesto en práctica en nuestro Derecho fran cés, que ordinariamente sólo es por una tradición real o fingida el que el dominio de propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra; y que una simple convención que yo tenga con usted, por la cual convenimos que el dominio de propiedad que tengo de cierta cosa, que yo le vendo o doy cesaría desde ahora de pertenecerme y en adelante pertenecería á V., no sería suficiente para que fue se a V. transferida, sin que antes me haya deshecho a favor de V. de la cosa en virtud de una tradi ción real o fingida: Traditionibus dominio, factum non nudis pactis transferetur 1, 20 Cod, de pacti”, POTHIER. Robert J. Tratado del derecho de dominio de la propiedad. Madrid: Librería de J. Llordach, 1882, p. 179. Trad. Manuel Deó.

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contra las imposiciones del Estado—.De ahí que en Francia el asunto de “Lechera”, la vaca que estaba en la finca, se resuelve en que el comprador terminó siendo dueño el día del mercado y de ahí para adelante recibirá lo bueno y lo malo. Los franceses, con esta teoría, dejaron claro que la voluntad hace la transferencia del dominio (transmisión solo consensu), por eso en los casos de enajenación sin entrega inmediata podían decir con confianza que se seguía rigurosamente el principio res crescit et perit domine (la cosa aumenta y perece para su dueño).5 La segunda posible solución, o sea, que solamente se llega a ser dueño a partir de la entrega del bien (traditio), estaba acorde con otros textos romanos, en especial con su visión acerca de que los contratos solamente generan obligaciones; pero había que resolver lo relativo a quién debía sufrir el daño o la ventaja en el interregno entre el contrato y la entrega. se inclinaron por considerar que cuando alguien adquiría algo lo hacía precisamente para contar con las ventajas —o el vendedor desprenderse de los riesgos, según se mire— y, con el fin de evitar que esas variaciones entre el momento del acuerdo y la entrega generaran conflictos, decidieron que, a pesar de que el comprador no fuera el dueño todavía, tenía derecho a recibir las ventajas, pero debía soportar los daños, retrotrayendo los efectos de la traslación del dominio al momento del acuerdo. Esta segunda solución fue adoptada por buena parte de las legislaciones actuales, incluida la nuestra [Inc. 2°, Art. 1872 y Art. 1729 C. C.] y nos obliga a generar el adagio jurídico res crescit et perit creditoris (la cosa aumenta y perece para el acreedor).6 Al no ser el adquirente dueño, la acción de dominio o reivindicatoria sigue en el vendedor y el comprador sólo tiene las acciones de acreedor frente al enajenante: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario”7 [Art. 751 C. C.]. Esta visión divide a los países del Derecho escrito de manera irreconciliable entre el sistema francés y el sistema romano. Hasta aquí podríamos decir que cualquiera de las dos fórmulas soluciona el mismo problema de una manera que parece adecuada, aunque podemos ponerle algunos “peros”, porque para eso estamos. El sistema francés que determina que la transferencia del dominio se produce con el acuerdo de voluntades rinde culto a la lógica, aunque tiene la desventaja de que el vendedor queda transformado en custodio o depositario y pierde en ese instante las 

acciones reales para reclamar el bien sustraído y obra como representante del dueño, con lo que pasa a ser un depositario por mandato legal y con una carga especial de custodia y tiene que indemnizar si el objeto se deteriora por su culpa. Siguiendo con nuestro ejemplo y en Francia, un tercero hurta al granjero la vaca ya vendida, éste no tiene acción reivindicatoria para reclamar la vaca sino una posibilidad (no explícita) de representar al dueño en la reclamación y las acciones propias del depositario contra los terceros que lo despojan —ni siquiera acciones posesorias porque el vendedor sabe que no es dueño—. Por otra parte, el comprador ya dueño, que sí tiene acción reivindicatoria, puede abstenerse de ejercitarla sin perjuicio alguno, porque él tiene vigente su “condición resolutoria tácita” del contrato [Art. 1184 C. C. Fr], por eso, en lugar de accionar contra el que hurtó el animal, repone la propiedad del bien de nuevo en cabeza del vendedor y le hace sufrir la carga de tramitar la acción por el hurto y eventualmente de perder el bien.8 La solución que siguió nuestro sistema jurídico mantiene la idea romana de que los contratos únicamente generan obligaciones y no el dominio, ni ningún otro derecho real, por eso el vendedor adquiere una obligación de dar (transferir el dominio), de modo que el dominio sólo se consolida en el comprador con la tradición de la cosa. El vendedor continúa como dueño pero, como ahora tiene la carga de velar por el interés del comprador [Art. 1605 C. C.], asume la responsabilidad de la pérdida, pero cuenta, eso sí, con las acciones de dueño para defender la cosa. Ciertamente se desvía un poco del natural principio “la cosa aumenta y perece para su dueño”, pero, a efecto de disminuir las fricciones a la hora del pago por daños o ganancias que se produzcan en el tiempo intermedio entre el acuerdo y el pago, el acto de entrega hace retrotraer los efectos del pago al momento del acuerdo (tiene el manejo del plazo o la condición suspensivas). Esto nos deja en un empate, porque cada una de las posiciones es defendible en algunos aspectos y criticable en otros. Pero esta cuestión no acaba aquí. Hasta el momento el ejemplo que nos ha servido para reconocer y decidir si la voluntad o el acuerdo de voluntades son suficientes para transferir el dominio nos hemos servido de una especie —o sea, el bien que no se confunde con otro—, sin embargo, no podemos olvidar que los negocios de enajenación también pueden tener por objeto cosas de género o fungibles. Ahora el granjero llega al mercado a vender veinte bultos de trigo y le sale al paso el comprador que acepta el ofrecimiento. Si el trigo está ahí, se hace la entrega y asunto concluido; pero si el trigo lo tiene en la finca y el tiempo de entrega es también de cuatro días, pasa lo contrario que con “Lechera”, porque al comprador, sea bajo el régimen francés o bajo el nuestro, le queda imposible hacerse dueño del trigo mediante el acuerdo, debido a que no se sabe cuál es el trigo que le corresponde, ya que, al ser fungible, es jurídicamente sustituible por otro de igual calidad y nadie puede tener certeza de cuál es el bien sobre el cual recae el negocio. Así como dijimos en su punto que los géneros no pueden ser perseguidos, ahora decimos que solamente se obtiene el dominio sobre este tipo de bienes cuando se hace la respectiva tradición, lo que lleva a que en estos casos el contrato sólo genere obligaciones.9 Pensemos en esto, el agricultor vendió los veinte bultos de trigo que tenía en su finca, pero al llegar a recogerlos para hacer la entrega, aparece un vecino muy afanado porque necesita ese trigo y le ruega que se lo entregue —y para conmoverlo le ofrece un atractivo sobreprecio—, de modo que el astuto campesino le da el producto al vecino urgido y sale a conseguir más trigo para cumplir con el comprador. El campesino no entregó a su vecino trigo ajeno, sino trigo propio y el adquirente de la plaza de mercado recibió el trigo del contrato, así no fuera el que tenía en mente y no puede quejarse porque la obligación le fue cumplida en debida forma; es más, la venta ha podido hacerse sobre un trigo que el marchante no tenía, porque pensaba simplemente comprarlo por el camino, de modo que en el momento de la venta el comprador no tenía la posibilidad de ser dueño, simplemente porque ni siquiera el mismo vendedor era dueño del trigo, ni tenía idea de quién lo iba a proveer del producto.10 Cuando se trata de enajenación de géneros, todos coincidimos en que el contrato no basta para generar el dominio, de modo que el contrato sigue como en el sistema romano generando obligaciones y solamente se produce el dominio cuando se hace la tradición. Como no nos cabe aplicar el concepto de dueño, ni su corolario de “las cosas perecen para el dueño” de los franceses, ni el nuestro de “las cosas perecen para el acreedor”, quedamos todos cobijados por el principio genera non pereunt (los géneros no perecen) tantas veces citado [Art. 1567 C. C.].11 Tampoco es posible que el simple acuerdo de voluntades dé lugar al dominio en el caso de enajenación de cosas futuras (el vestido que confeccionará el sastre, la cría que tendrá la yegua), de los elementos que se mercadean al menudeo (cuentan, pesan o miden), las cosas que se venden bajo condición suspensiva, las ventas a prueba, o en los contratos en que el objeto puede ser uno u otro a elección (de obligación alternativa Como en nuestro sistema jurídico seguimos la línea marcada por romanos, estamos acostumbrados a decir que esa voluntad (el contrato) es apenas el título que valida o da soporte jurídico a la transferencia del dominio, al que sólo se llega con la tradición o entrega: el modo. Pero la voluntad convencional no es la única causa jurídica que valida la obtención del dominio, por lo que tenemos que encontrar un título para los demás modos que estudiaremos en esta sección o nuestra teoría se va por el desagüe. Además del acuerdo de voluntades, la convención diferida en el tiempo es también el título que soporta la adquisición del dominio en las sucesiones testadas, la voluntad del testador aunada a la aceptación de la herencia por parte del heredero o del legatario. La ley misma sirve de título para hacerse dueño en la ocupación (el modo es la aprehensión con el ánimo de hacerse dueño),13 también para la accesión en las apropiaciones derivadas de la medianería y en las sucesiones intestadas. La decisión judicial es el título que habilita la adquisición por prescripción (pertenencia); también las sentencias de declaración definitiva de bienes mostrencos, expropiación o de extinción de dominio que atribuyen el dominio directo al Estado o uno de sus entes. Los actos administrativos son los títulos en la adjudicación de baldíos y desafectación de bienes de uso público. Los títulos, entonces, pueden ser legales, convencionales, judiciales o administrativos.

298. De cuándo el título y el modo son inescindibles No siempre es evidente la diferencia entre el título y el modo, lo que ha llevado a muchos a sostener que es un fenómeno que solamente se presenta en el caso de la transferencia del dominio derivada del contrato. Ello no está mal como apreciación;14 pero no hay tal, en nuestro sistema la obtención de un derecho real tiene su soporte jurídico mediato en un título (o iusta causa como lo llamaron, con acierto, los romanos) y una fuente inmediata o modo, lo que pasa es que no siempre pueden operar aislados y por eso en la práctica se confunden uno y otro por su inescindibilidad. El título y el modo son inescindibles, por lo general, en la ocupación, la accesión, y algunas decisiones judiciales o administrativas de adjudicación. Pero aún en estos casos puede darse la separación del título y el modo, como veremos respecto de la ocupación por el agente oficioso; también lo son en la accesión de mueble a inmueble, cuando el dueño de lo principal ejercita la facultad de imponer el dominio al plantador o constructor o dueño de la cosa accesoria; o en la mezcla, cuando uno de los dueños opta por recibir el precio de su producto en lugar de permitir la comunidad. Las decisiones judiciales y administrativas sobre inmuebles requieren el modo de la inscripción en el registro para hacer dueño al beneficiario. Es importante tener clara esta división, porque el título sin el modo no permite que se origine o transmita la propiedad, el modo de adquirir sin un título de propiedad de respaldo no hace dueños sino poseedores.15

299. ¿La adjudicación judicial o administrativa es modo de adquirir el dominio? Las adjudicaciones judiciales o administrativas, ya comentamos, son el título que valida la adquisición del dominio, pero ¿acaso también son el modo de adquirir, o para que el sujeto se haga dueño es necesario que opere uno de los demás modos previstos en la ley? En el Código Civil no se incluyó la adjudicación como modo de adquirir el dominio que hace el juez de unos bienes o la que hace la Administración, pero no hay por qué omitir el asunto. Inicialmente tenemos que dejar sentado que en el Derecho moderno lo ordinario es que no existan asignaciones directas de dominio por los jueces, al contrario de lo que sucedía en el Derecho procesal antiguo, en que los litigantes al momento de someter a consideración del juez una controversia sobre la propiedad de un bien tenían que renunciar al derecho discutido a fin de permitir al juez adjudicar los bienes con toda tranquilidad y sin afectar a partes y dioses, porque en la práctica no eran de nadie. Hoy el juez que resuelve un pleito por el dominio u otro derecho real en discusión o una parte de éste, no adjudica propiedades —no es una decisión constitutiva del derecho—, sino que apenas declara quién es el dueño y por eso su decisión hace que el dominio del beneficiario de la sentencia se entienda por todo el tiempo desde que esa parte se tenía a sí misma por titular del derecho. Por ejemplo, en el deslinde y amojonamiento moderno, cuando se sentencia que una porción de terreno pertenece a un predio, la propiedad sobre la zona se retrotrae hasta el momento mismo que adquirió ese predio,16 e igual sucede con las adjudicaciones en una partición material de una comunidad. Aunque difícil de creer, nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 14 de agosto de 1995 con ponencia de Nicolás Bechara S. (Gaceta Judicial Tomo CCXXXVII, Número 2476, Vol. I, pág. 501) sostiene que la “sentencia que se pronuncia en el proceso de deslinde y amojonamiento es constitutiva o atributiva de dominio, ello en atención a la confusión o incertidumbre existente entre los propietarios respecto de la verdadera y precisa línea de separación entre los terrenos pero nunca declarativa de dicho derecho Pero sí existen decisiones judiciales o administrativas directamente referidas al dominio las declaraciones de bienes mostrencos o vacantes con asignación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o a las entidades de administración de tierras estatales, las declaraciones de comiso de los bienes con los que se han cometido delitos, siempre que el dominio se entregue al Estado. Igual sucede con las extinciones de dominio o expropiaciones cuando el resultado es la asignación de los bienes al patrimonio de una entidad de Derecho público en especial. En cuanto a las declaraciones de las autoridades administrativas relativas a la propiedad tenemos la adjudicación de baldíos, las concesiones de recursos naturales renovables o mineras y la adjudicación a particulares de bienes de especies náufragas como parte del rescate, siempre que se cumplan las reglas de ley. El Código Civil parece dar una directriz interpretativa.Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere como adquirido por prescripción el dominio o cualquier otro de los derechos mencionados en los precedentes artículos de este capítulo, servirá de título esta sentencia, después de su registro en la oficina u oficinas respectivas.