Audiencia de control posterior a la captura

1. Regla general es la libertad

La libertad es un derecho inherente a la persona humana, protegido constitucional y legalmente.

Es uno de los catalogados como de primera generación y goza de reconocimiento en los tratados y convenios internacionales.

Determinación del objeto central de la audiencia

El derecho a la libertad no es absoluto, razón por la cual puede ser objeto de restricciones o limitaciones. Pero esta tarea no es fácil para el intérprete, que al efecto debe guiarse por los criterios insustituibles de:

(I) el fin perseguido por el Estado Social de Derecho, y

(ii) la razón justificativa de las restricciones impuestas a los derechos, en el entendido de que ambos factores apuntan hacia el disfrute pleno de las libertades por parte de los destinatarios, así para lograr ese propósito haya sido necesario el sacrificio temporal de algunos aspectos que hacen parte del derecho pero que no constituyen su núcleo esencial.

En los casos dudosos, el intérprete deberá atender el principio favor libertatis, pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional, y tal medida debe justificarse sin dejar margen de duda.

De igual forma, los artículos 2º y 295 de la Ley 906 de 2004 consagran positivamente el derecho a la libertad como regla general, y condicionan la restricción del derecho a los fines de comparecencia, preservación de la prueba y protección a la comunidad, siempre que aquella resulte razonable y proporcionada.

En ese orden de ideas, el objeto central de la audiencia de legalización de captura es solicitar al juez de control que le imparta legalidad, porque se ha realizado dentro de una de las formas de restricción legítima de la libertad, como son:

(i) por orden de autoridad judicial competente,

(ii) por situación de flagrancia, y

(iii) la administrativa.

Ubicación de los problemas jurídicos que se deben resolver frente a una captura.

Propuesta de argumentos para resolverlos

El fiscal debe hacer un análisis detallado del caso que le están dejando a disposición, examen que debe incluir los mismos tópicos que el juez va a revisar en la audiencia de control de legalización de captura. Estos son:

• Verificar que en el procedimiento de captura se hayan cumplido los requisitos formales y materiales que permiten

 la libertad de un ciudadano.

• Examinar si en el procedimiento se respetaron los derechos y garantías de los ciudadanos implicados, y

• Constatar si el capturado fue puesto a disposición dentro del término que fija la ley.

Empecemos por analizar cada punto:

a. Primer problema jurídico

– Análisis de los motivos de la captura

Cuando la captura ocurrió por orden judicial, el examen parte del procedimiento de captura, pues en la audiencia de legalización de esta no se revisa nuevamente la necesidad de la orden.

Este análisis ya lo hizo un juez de control de garantías y no se puede entrar a discutir si hay o no motivos fundados para inferir razonablemente la condición de autor o partícipe de la persona en contra de quien se emitió, pues ese no es el objeto de esta audiencia.

Con todo, es preciso exhibir al juez de garantías que está controlando el procedimiento de captura, la orden emitida por el juez de conformidad con el artículo 297, o por el fiscal, en los casos y bajo las exigencias del artículo 300 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 21 de la Ley 1142 de 2007.

Cuando se trata de captura en situación de flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, corresponde al fiscal iniciar su revisión del caso, indagando si había motivos fundados para capturar.

En este sentido debe determinar si la captura en situación de flagrancia fue legal, y para ello debe analizar los siguientes aspectos:

(i) Si está en presencia de una conducta punible. Esto implica una subsunción de los hechos en la norma penal, para lo cual el fiscal debe tener claridad sobre las circunstancias fácticas que rodearon los hechos, las calidades de los involucrados en el conflicto y las consecuencias de la conducta que se investiga, con el fin de hacer una correcta adecuación típica.

(ii) Si hay flagrancia. Revisará si realmente la captura del implicado ocurrió en una de las circunstancias descritas en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, esto es, si existe nexo de causalidad entre la afectación al bien jurídico y el comportamiento realizado por aquel. En este caso, el fiscal deberá determinar con precisión cuál evidencia da cuenta de la calidad de autor o partícipe del capturado en la conducta que se investiga.

(iii) Naturaleza del delito. Determinará si el delito es querellable o investigable de oficio. En el primer evento, verificará si se cuenta o no con la correspondiente querella, situación que no es óbice para que subsistan los motivos fundados de la captura, examen que el agente captor realiza en el momento mismo de la aprehensión y al cual no se le puede exigir el mismo nivel de valoración que se le reclama a un experto La captura en situación de flagrancia es la excepción al principio de reserva judicial y se basa en el artículo 32 de la Constitución Política que afirma:

“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante un juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.

La tarea de calificar los hechos

La calificación de los hechos hace parte del análisis de los motivos de la captura en situación de flagrancia, pues esta se predica precisamente del delito.

La calificación de los hechos obliga al fiscal a hacer:

(i) la valoración de los aspectos fácticos, de cara a determinar si resultan penalmente relevantes,

(ii) la adecuación típica correspondiente, que incluye el análisis de las circunstancias amplificadoras del tipo penal, y

(iii) la determinación de las consecuencias punitivas y pecuniarias de la conducta.

En esta actividad, el fiscal deberá precisar:

a) La conformación del marco penal especial: el tipo básico, los agravantes o calificantes del mismo, del capítulo y del título; luego, las circunstancias atenuantes del tipo, del capítulo y del título de la parte especial del Código Penal y, finalmente, revisar las circunstancias de mayor y de menor punibilidad descritas en los artículos 54 al 58 de la Ley 599 de 2000, que aplican al caso, previendo evitar su doble consideración.

b) Desvirtuar la existencia de las circunstancias determinantes del tipo negativo, esto es, de los eventos descritos en el artículo 32 del Código Penal, generadoras de ausencia de responsabilidad de la conducta.

En este punto es importante recalcar que una cosa es la flagrancia y otra muy diferente la continuación de la privación de la libertad.

Como la captura la hace un policía o un particular, el fiscal no puede olvidar que el agente captor actuó motivado por un juicio ex ante.

Es decir, el fiscal debe ubicarse hipotéticamente en el lugar y en las circunstancias en que se hallaba quien realizó la aprehensión y determinar si era razonable o no pensar que se estaba cometiendo un delito, porque las valoraciones que hace el policía o el particular, como se dijo, no son de un experto en Derecho y, por consiguiente, no puede esperarse que abarquen el análisis de los elementos negativos del tipo sobre la existencia o no de causales de ausencia de responsabilidad o de causales de justificación.

c) Definir las consecuencias punitivas de la(s) conducta(s) penalmente relevantes, para lo cual deberá tener en cuenta las siguientes:

Agravantes:

El delito continuado (parágrafo del artículo 31 del Código Penal): aumentada en una tercera parte (una proporción fija).

Atenuantes:

1. La tentativa (art. 27 C. P.) Regla particular. No menor de la 1/2 del mínimo, ni mayor de las 3/4 partes del máximo (Regla 5a, art. 60).

2. La complicidad (art. 30, inc. 1° C. P.). Dos proporciones fijas. De 1/6 parte del límite máximo a la 1/2 del límite mínimo.

3. La intervención (art. 30, inc. 4 C. P.) En una cuarta parte al límite máximo y al mínimo (Regla 5a, art. 60). Partiendo del marco penal aplicable al autor.

4. El exceso en las causales de justificación (art. 32.7, inc. 2 C. P.). Pena no menor de 1/6 del mínimo ni mayor de la 1/2 del máximo.

5. Error de prohibición indirecto vencible (art. 32.11 C. P.). La pena se rebajará en la mitad (al mínimo y al máximo).

6. La influencia de apremiantes situaciones de marginalidad, ignorancia o la pobreza extrema (art. 56 C. P.). Pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de 1/6 del mínimo.

7. La ira y el intenso dolor (art. 57 C. P.). Pena no menor de 1/6 del mínimo ni mayor de 1/2 del máximo.

Una vez determinado el o los delitos que se le endilgan al capturado, el fiscal debe determinar cuál es la posible pena por imponer para saber si alguno de aquellos comporta medida de aseguramiento de detención preventiva y, en consecuencia, decidir si ordena la libertad o conduce al aprehendido ante el juez.

De igual forma debe examinar si, de acuerdo con la calificación que les ha dado a los hechos, se cumplen o no las condiciones de procedibilidad con el fin de determinar cuáles otras solicitudes se le pueden presentar al juez, como las de imposición de medidas cautelares, la de formular imputación, solicitar medida de aseguramiento, etc.

b. Segundo problema jurídico:

Análisis sobre el respeto de los derechos y garantías al capturado.

El artículo 303 de la Ley 906 de 2004 enuncia los derechos que deben informársele al capturado de manera inmediata. Veamos:

– Conocer el motivo y el funcionario que ordenó la captura.

Esto significa que los agentes captores deben explicarle de manera comprensible al ciudadano el porqué de la aprehensión, bien porque se le sorprendió portando el arma de fuego sin permiso de autoridad competente, ora por el señalamiento de la víctima o de la comunidad, que lo sindican de haber cometido un delito, o por haberle hallado elementos de los que se infiere que momentos antes ha participado en un delito, como cuando se le encuentra vistiendo una camisa ensangrentada en un lugar cercano a donde se acaba de cometer un homicidio.

Si el Estado va a excepcionar la libertad, que es la regla general, es justo que el afectado conozca los motivos de dicha decisión.

– Avisar de su detención: para esto el agente captor debe llamar a la persona indicada por el aprehendido y decir dónde pueden encontrarlo, y si lo van a trasladar, indicar hacia dónde.

Si el capturado manifiesta no tener a quién informarle su retención o no querer dar aviso de ello, el funcionario deberá dejar constancia, para que el fiscal conozca dicha situación y pueda, si es del caso, entregar las explicaciones que a ese respecto requiera el juez.

– Guardar silencio: significa explicarle el derecho que tiene de no hablar en contra suya, ni de su cónyuge o compañero permanente, ni de sus parientes en el cuarto grado de consanguinidad o civil o segundo de afinidad.

El agente captor o las personas que intervengan en el procedimiento deberán tener claro que una vez determinada la calidad de imputado (y ella, obviamente, surge frente a situaciones de flagrancia) se activa para el ciudadano el derecho a no autoincriminarse, por lo que deberá evitarse todo interrogatorio orientado a obtener información útil para la investigación, sin perjuicio, claro está, del interrogatorio al indiciado, regulado en el artículo 282 de la Ley 906.

Es menester aclarar que el agente puede consignar en su informe las manifestaciones espontáneas del aprehendido y que estas pueden ser utilizadas por él para orientar la investigación u otros actos inherentes a su función, cuando, prevenido de sus derechos constitucionales, el aprehendido ha decidido libremente expresarlas.

No obstante, el servidor podrá hacer las preguntas relativas a la identificación del aprehendido y a lo que se conoce como generales de ley, pues con ellas no se compromete el derecho a la no autoincriminación, en tanto este es uno de los deberes que tenemos como ciudadanos.

Entrevistarse con un abogado: en garantía de sus derechos constitucionales debe comunicársele al aprehendido que tiene derecho a entrevistarse con un abogado y a contar con su asistencia desde ese mismo momento.

Si el indiciado manifiesta que no tiene abogado de confianza, el fiscal puede hacer la solicitud a la Defensoría del Pueblo, solicitud que debe estar suscrita por el implicado en los hechos, para que le sea asignado un profesional que asuma su representación.

Adicionalmente a todo lo anterior, el capturado tiene derecho a que se le respeten su vida y su dignidad. Este trato lo debe recibir desde el momento de la aprehensión hasta que es dejado en libertad o llevado a audiencia ante el juez.

C. Tercer problema jurídico

El capturado deber ser puesto a disposición del fiscal y del juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a la aprehensión, en tanto es un derecho fundamental.

Ante una captura, el fiscal tiene tres posibilidades de actuar:

a) Si la captura fuere ilegal: ordenará su libertad inmediata. Esto lo hace mediante una orden motivada que, como lo exige el artículo 161 de la Ley 906 de 2004, deberá contener los motivos de la decisión, así como establecer si hubo flagrancia y si se respetaron los derechos del capturado y el término para dejarlo a disposición del fiscal. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, en la orden de libertad el fiscal debe imponerle bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. En este caso no se acude a audiencia.

b) Si la captura fue legal y el posible delito no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva, debe ordenar su libertad, imponiéndole bajo palabra un compromiso de comparecencia cuando sea necesario, como lo indica el artículo 302 de la misma ley.

c) Si la captura fue legal y el delito por el que se encuentra la persona capturada comporta detención preventiva, el fiscal deberá solicitar audiencia preliminar de legalización de captura, ante el juez de control.

De conformidad con el artículo 2º de la Ley 906 de 2004, modificado por la 1142 de 2007, el fiscal solicitará control de legalidad a la captura al juez de garantías. Es preciso indicar que la expresión “en todos los casos”, contenida en la aludida norma, debe interpretarse sistemáticamente con las demás normas del Código y con las sentencias de orden constitucional en las que la Corte ha reiterado –como la sentencia C-591 de 2005– que se trata de persona aprehendida, pues la Fiscalía sigue teniendo facultades judiciales, y para restablecer derechos no requiere autorización del juez de control de garantías. Muy por el contrario, cuando de afectar derechos fundamentales se trata, deberá, como órgano que ruega la jurisdicción, impetrar la solicitud de imposición de medida, para que este decida si es legítima la afectación al derecho fundamental de la libertad que la Fiscalía pide.

4. Propuesta para la presentación de los argumentos en la audiencia de legalización de captura

Una vez resueltos estos planteamientos, el fiscal deberá solicitar en audiencia preliminar que se imparta legalidad a la captura, previa la construcción de un adecuado argumento, esto es, una presentación de los aspectos fáctico, jurídico y probatorio que demuestren la clase de conducta punible que se está investigando, la inferencia razonable de autoría frente a quien se pide la legalización de la captura y sobre el respeto y materialización de los derechos de la persona aprehendida.

Escuchados los argumentos del fiscal, del ministerio público y de la defensa, el juez decide sobre la solicitud.

El trámite de la audiencia de legalización de captura, es el siguiente:

1. Solicitud de la audiencia: en estos casos la solicitud debe hacerse especificando, entre otros aspectos, lugar de los hechos, fecha de captura, indiciado(s), datos de la defensa y del que solicita la audiencia y delito(s).

Es importante prever la posibilidad de solicitar en el mismo formato otras audiencias que surjan necesarias en el trámite, como lo serían la de formulación de imputación y medida de aseguramiento, las que se han dado en llamar audiencias concentradas.

Con todo, si en el desarrollo de la audiencia surgiere para la Fiscalía la necesidad de hacer una solicitud adicional, nada impide que pueda requerirla al juez, atendiendo a los principios de concentración, celeridad y eficiencia de los actos procesales.

Sobre la intervención del fiscal en la audiencia: el juez instala la audiencia, verifica la presencia de las partes e intervinientes y le da la palabra al fiscal.

Este debe hacer una presentación clara de los hechos penalmente relevantes, exponiendo al juez y a los demás intervinientes cuáles fueron las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores que rodearon la afectación al bien jurídico y que generaron la orden de captura, o que dieron origen a la aprehensión en situación de flagrancia o a la captura administrativa. Esto, en lenguaje sucinto y claro, sin retomar textualmente lo que expresaron las víctimas, los testigos o los servidores que participaron en el procedimiento.

Por el contrario, corresponde al fiscal hacer una decantación de lo que es penalmente relevante (acciones humanas con finalidad realizadas por el implicado) y presentarlo en forma concreta, pues las descripciones detalladas de los hechos serán llevados por los testigos al juicio.

El fiscal debe tener presente que en esta audiencia tiene una sola oportunidad para hablar sobre su pretensión y que el juez, que es el que decide sobre su legalidad, no conoce los hechos y las circunstancias como él tuvo oportunidad de conocerlos.

Por ello se insiste en que de la manera como se presenta el caso depende en gran medida la decisión judicial. En sus argumentos debe pronunciarse sobre los problemas jurídicos planteados en los Artículos 301, 302 y 303 de la Ley 906 de 2004, como se dejó indicado anteriormente.

3. El juez le pedirá que presente los documentos, elementos o testigos en los que sustenta su petición. El fiscal puede descubrir en ese momento el informe de captura, el acta de derechos del capturado y ofrecer la declaración del agente de la policía que realizó la captura. Dependiendo de la complejidad del caso, analizará si es necesario presentar más testigos o más elementos. Cuando esto se haya cumplido, solicitará al juez que declare legal la captura. El juez, antes de decidir, escuchará a los demás intervinientes y decidirá. Esta decisión es susceptible de los recursos de reposición y apelación, que deberá ser sustentado inmediatamente por el impugnante, y decidido igualmente por el juez en la misma audiencia.